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公司法务

谈建设工程中表见代理的认定

发布人:江苏海越(淮安)律师事务所     发布时间:2018-06-20 10:07

引言

2010年9月28日,中兴公司与连云港万盛公司签订了一份建设工程施工合同,由中兴公司承建体育城工程,实际施工人为中兴公司连云港分公司。连云港分公司将工程的土建部分转包给青原公司,青原公司又将部分工程转包给钮志浩。2011年3月27日,钮志浩以中兴公司名义与陈元林经营的滨湖区辰意建材经营部签订买卖合同,约定由辰意经营部向中兴公司承建的体育城工程工地供应木方、模板等材料,合同尾部需方及保证人栏均为钮志浩个人签字确认,中兴公司未加盖印章。后陈元林诉起至要求中兴公司、中兴公司连云港分公司归还欠款,钮志浩承担担保责任。

该案一审法院、二审法院均认定钮志浩的行为构成表见代理,中兴公司申请再审,在再审过程中,再审法院就钮志浩的行为是否构成表见代理的问题向江苏省高院书面请示,2013年8月12日,江苏省高级人民法院审判委员会第19次会议讨论了此案,并作出了一份《关于与建设工程相关合同纠纷案件中涉表见代理认定的会议纪要》([2013]3号,以下简称“会议纪要”)。本文以该案为出发点,探讨建设工程领域中表见代理的认定问题。

一、问题产生的背景

在建设工程领域,不少建筑施工企业出于经营成本以及利益最大化等因素考虑,往往会将工程分包、转包,甚至层层分包、转包,高价引进、低价转出,从中赚取管理费,2005年开始施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“司法解释”)第4条明确规定了承包人非法转包和违法分包、借用资质的法律责任。但由于在实践中缺乏有力的监督、惩罚措施不到位,使得违法分包、转包乱象屡禁不止。为了规避法律、法规,建筑施工企业往往在签订合同时对合同名称进行规避处理,以内部承包、聘用项目经理的形式,对工程进行违法分包、转包。根据江苏省南京市建邺区法院的一份调研报告[1],在该院受理的涉及建设工程的纠纷中,存在违法分包、转包的案件约占所有建设工程类案件的2/3,很大一部分实际施工方是没有施工资质的包工头,他们以转(分)包人、承包人或者个人名义,对外签订建筑材料、设备的买卖、租赁合同,在施工结束后,采用躲避、恶意拖欠等方式拒付合同款,而总包方以及上一级违法分包、转包单位以合同上印章虚假、未加盖单位印章等为由,以合同相对性进行抗辩,给债权人维权造成了很大困难。

针对上述情况,2009年7月7日最高人民法院下发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称“指导意见”)对建设工程领域中表见代理的认定问题做了指导性规定。

众所周知,构成表见代理应具备以下条件:第一,行为人无代理权,但所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关;第二,行为人与第三人之间的合同需以被代理人名义订立;第三,相对人主观上须为善意无过失。建设工程领域表见代理的认定也应当符合这三个要件,结合建设市场的特殊情况,建设工程领域中对表见代理认定的争议焦点在于对“项目经理的行为是否形成代理权的表象”和“相对人是否善意无过失”的认定上。

二、代理权表象的认定

代理权的表象是指相对人有理由相信行为人有代理权的外观依据。实践中,大部分纠纷来源于项目经理以项目部的名义对外发生的法律行为,由于项目经理的身份比较复杂,既可能是建筑企业隶属的管理人员,也可能是挂靠、转包或违法分包项目中的实际施工人,但无论其真实身份如何,其外观上的项目经理身份就具有了代理建筑且从事特定工程管理等商事行为的代理权表象,这种外观上的项目经理身份可表现于任命文件、授权委托书、建设工程合同、工地明示牌、办公场所张贴的示意图等形式上。如果有上述表现形式,可以认为具备了代理权的表象。

本案中,《会议纪要》认为合同中中兴公司未签章、相对人所提交证据只能证明钮志浩的项目部成员身份,不能证明其有对外购买建材的权限,且证据系合同履行期间取得,不能证明合同订立时的主观情况,因此不形成代理权表象。但本文认为,相对人提交的项目部向钮志浩施工队所发的通知、函告以及其称在钮志浩办公室所拍摄的铭牌照片等证据已经证明了钮志浩系项目部成员和工程质量领导小组及安全领导小组的成员的事实,那么根据行业惯例,钮志浩上述种种身份已经足以让相对人认为其有权以建筑公司的名义对外签订相关合同,应当认为已形成了代理权表象。

三、相对人善意无过失的认定

    最高院《指导意见》第14条对相对人善意无过失的认定作了详细规定:“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时,应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务,此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素,作出综合分析判断。”据此,相对人善意无过失的要件主要包括以下几个方面:

1、相对人的合理注意义务

相对人应尽的合理注意义务,是指作为一个理智的、熟悉建筑工程交易习惯的市场主体应尽的谨慎审查义务。以下情形可认为相对人未尽合理的注意义务:项目经理的行为与其身份明显不符、不符合行业交易习惯;项目经理的行为明显超越授权事项;建筑企业已尽了合理的明示义务;项目经理的代理证明文件存在重大瑕疵。

2、使用印章情况

从一般理性出发,相对人对加盖印章的合同、文件的信赖程度要高于仅有签字的合同、文件。按照有关规定和行业交易习惯,项目经理有权签订其负责工程项下的各种合同,“项目经理”这一身份已经具有代理权的表象,因此如果项目经理持有加盖于文书上的印章,则无疑构成代理权表象。只要行为人加盖印章的行为不具有显而易见的缺陷,则只会强化相对人的信赖。

对于私刻的单位公章、合同章或项目部印章,由于相对人一般很难从外观上进行甄别,实践中也根本没有具有公信力的第三方机构备案的“真实”印章,而且印章的所谓“私刻”也只是针对企业内部而言,印章是否系私刻、伪造是无法鉴定的。因此,我们认为私刻的单位公章、合同章和项目部印章均在客观上形成了具有代理权的表象。当然,如果项目经理私刻印章对外借款,由于依据行业惯例,项目经理是不具有对外借款的权限的,应当认为不具有代理权表象。值得注意的是,如果印章上注明“不得用于签订合同”等相关字样,则此类印章在其特别注明的禁止事项内也不应具有代理权表象。

3、关于标的物的用途

标的物的合理使用能够证明交易的真实性,在一定程度上强化相对人的善意无过失,降低相对人与行为人串通的可能性。标的物是否用于工程,可以通过标的物是否交付至项目部有关人员和工程现场来判断。实践中由相对人提供的由项目部有关人员签收的送货单、材料进场证明、标明相对人名称的材料检验报告、交付本人的款项转账记录以及施工过程中的各种相关中间过程均可以作为标的物已用于工程的证据。

具体到本案,《会议纪要》以相对人具有过失、未审查行为人身份及有无代理权、未要求中兴公司加盖印章或予以确认、追认为由否认构成表见代理。本文认为,表见代理本身便是基于无权代理这个基本事实产生,相对人有过错是必然存在的,否则该制度便失去存在的意义,在表见代理制度中要求相对人无过错是不可能的,代理权表象会导致相对人的合理信赖,因此,只要相对人是在此合理信赖之下作出的行为,并且没有明显过失,就应当认为认定构成表见代理。本案中,相对人签署买卖合同以及供货均在涉案工程施工期间,送货地点在涉案工地现场,货物也实际用于了涉案工程,应当认为相对人已尽到了合理注意义务,主观上善意无过失。

四、对本案的思考

通过上述分析,本文认为,钮志浩的行为已构成表见代理,《会议纪要》以无代理权表象及相对人有过失为由否认构成表见代理的观点不合理,在建设工程领域中对表见代理的认定不应过于严格,应当考虑交易秩序的良好引导、各方的合法权益及相对过错程度,综合认定表见代理。

首先,法院的判例无疑蕴含着对建筑市场经营管理秩序的引导和规范,绝非简单的定纷止争,如果市场上以该判决为导向,不仅会极大地加重交易成本,违背经济学原理,而且极有可能放纵、变相鼓励了具有严重过错的建筑单位继续不规范管理,不利于规范建筑市场秩序健康发展。

法院审判应以规范市场秩序、兼顾各方利益为审理此类案件的价值取向。价值取向的确定标准不应当是法官个人的价值观,而应以一定时期具有支配力的社会伦理或通行的正义观为评价标准[2]。立足于当前严峻的形势,应当以严厉打击建筑市场违法行为、规范市场秩序为价值取向,在建筑企业为了牟利而置法律禁止性规定而不顾,而行政手段又难以杜绝的时候,就应当由其承担由此而引起的风险后果。

其次,表见代理制度的价值在于保护交易安全和善意第三人的合法利益,根据表见代理制度,即使本人与第三人对表见代理的发生都没有过错,但当本人的利益和第三人的利益发生冲突时,法律将保护第三人的利益,即以“牺牲”本人的利益满足和实现第三人之信赖,从而维护交易安全。表见代理制度之所以以“交易安全之保护”为价值目标,是因为第三人的信赖利益不仅实现了通常意义的交易目的,而且还蕴含了属于社会整体利益的交易秩序的价值。如若认定表见代理过于严格,必将极大地缩小其适用范围,削弱其保护交易安全和善意第三人合法利益的功能,从而造成整个社会交易秩序的振荡。

尤其在涉建设工程商事案件中,相对人常处于弱势缔约地位,发生争议后,就获取证据的手段来说,也多处于证据弱势地位。此时,如果建筑单位以行为人不是本单位职工、未得到本单位授权为由,抗辩其与相对人之间不存在合同关系,则对相对人十分不利,严重影响建筑市场交易秩序。

最后,本文建议,在审判中,应以规范整个建筑市场秩序、打击违法分包和转包现象为出发点,适当突破合同相对性原则,从宽认定表见代理制度,让违法者为其违法行为产生的一系列后果承担相应责任,加大违法行为人的违法成本。

 
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